贩卖毒品时放弃交易是否未遂

贩卖毒品时放弃交易是否未遂

案情简介

2010年7月14日，施某经事先与邬某电话约定，以每粒人民币35元的价格出售100粒麻果（甲基苯丙胺）。当天15时许，施某携带毒品至某市同心路、宝山路路口处，欲以人民币3500元的价格将1包净重9.78克的甲基苯丙胺贩卖给邬某。与邬某见面交谈后，施某意识到周围情况反常，在其放弃交易准备离开时，被公安机关当场抓获。经查，施某曾因贩卖毒品罪于2010年2月被判处拘役二个月。

分歧意见

对于本案犯罪嫌疑人施某构成贩卖毒品罪并无异议，然而对于其处于何种犯罪形态，主要存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，本案成立贩卖毒品罪既遂。本案中施某已将毒品现实地带入了交易环节，即其已将毒品带到购买者面前着手交易，因此不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪既遂论处。

第二种意见认为，本案成立贩卖毒品罪未遂。从犯罪形态理论来讲，贩卖毒品罪应当以毒品的交付为既遂，即以卖方将毒品转移给买方时为既遂。当毒品实际上没有转移时，即使行为人之间已经达成买卖的协议也不构成本罪既遂。因此，施某在毒品未交付之前由于意志以外的原因而停止犯罪行为，应成立贩卖毒品罪的未遂。

第三种意见认为，本案成立贩卖毒品罪中止。本案中施某并未向买方交付毒品，而是“在犯罪过程中”主动放弃继续实施犯罪，从而防止毒品流通实际危害结果的发生，成立犯罪中止。

评 析对于施某在贩卖毒品过程中放弃交易的行为应成立何种犯罪形态，笔者赞同第二种意见，即其行为应以贩卖毒品罪的未遂论处，具体理由如下：

一、“贩卖”的界定

贩卖毒品罪是行为犯，对此刑法理论界一般不存在争论。依照我国传统刑法理论，行为犯是以犯罪行为完成作为既遂的标志。也有学者对传统的理论观点进行了修正，指出“行为犯只有实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态”。其区别是传统观点在判断既遂时对行为实施程度要求较高，但较为明确；而修正观点虽然较为合理，但不够明确。但这两种观点都以行为实施的程度作为判断既遂与未遂的标准。笔者认为，认定贩卖毒品罪的既遂与未遂也应从贩卖毒品的行为界定人手，在厘清“贩卖”行为含义之后，再探讨贩卖毒品罪的既遂标准。按照《现代汉语词典》的解释，所谓贩卖，是指“买进货物后再卖出以获取利润”。可以看出，贩卖行为实际上应当包括“买”和“卖”两个行为阶段，以卖出为目的而买得货物仅仅是贩卖行为的第一个环节，而不是贩卖的全部行为过程。就贩卖毒品而言，以贩卖为目的非法收购毒品并不表明行为人贩卖毒品的实行行为已经完结，这是因为一个完整的贩卖毒品行为应该是以贩卖为目的购得毒品，然后将毒品顺利卖出，“为贩卖而购买”的行为是“贩卖”行为的准备行为，不应将其作为实行行为来看待。如果行为人在买得毒品后未能将毒品交付给其他购毒者，贩卖毒品的贩卖行为（实行行为）就不能认为已经完成，既然实行行为未能实施完结，当然就不能认定为犯罪既遂。

二、贩卖毒品罪既遂与未遂的临界点

按照我国刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见，区分犯罪既遂与未遂的关键是如何确定“着手”和“得逞”。“着手”是犯罪行为的起点，即已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为。“得逞”则表明行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。对于“先买后卖”型的贩卖毒品行为而言，行为人以贩卖为目的而开始实施购买毒品的行为仅仅是贩卖毒品实行行为的一部分，完整的贩卖毒品实行行为的完结还必须包括后续的“有偿转让毒品”行为，在行为人将毒品实际卖出之前，贩卖毒品实行行为就不能认为已经完成，也就不存在贩卖毒品罪既遂的时空条件。贩卖毒品罪的犯罪结果，应当是毒品之所有权已从行为人转移至买方，而且买方已实际控制了该毒品，而不问行为人是否已经获取了物质利益。因为在未交付毒品（未转移占有）时，该毒品对社会产生客观危害的可能性就小；交付后毒品就有可能扩散，被他人吸食、注射、转卖，等等，对社会便产生现实的危害或危险。换言之，贩卖行为的实质在于行为人为获利而使毒品非法流通，贩卖毒品行为性质所决定的危害结果只能是转移毒品所有权且毒品被买方所直接控制。因此，应当认为只有毒品交付后才符合完整的贩卖毒品罪构成要件，成立贩卖毒品罪的既遂，卖方是否获得了价款不影响既遂的成立。当行为人以贩卖为目的通过非法手段购得毒品后，因意志以外的原因未能顺利的将毒品实际转移给购买者，只能认为是犯罪已经着手而未能得逞，应该认定为未遂。

三、贩卖毒品罪中止与未遂的标准

自动性是犯罪中止区别于犯罪预备的根本特征，也就是说行为人是否自动放弃继续实施犯罪行为是其成立犯罪中止还是未遂的关键。根据我国刑法理论通说，“自动性”是指犯罪分子自己认为有可能将犯罪进行到底，但基于自己的意愿自动地放弃犯罪。它包括两方面：一是犯罪分子自己认为有可能将犯罪进行到底，这也是成立中止的前提条件。只要犯罪分子自己认为在当时的条件或环境下，能够继续完成其所计划的犯罪行为就可以了，而不管事实上其是否能完成。另一方面是犯罪分子基于自己的意志放弃犯罪或防止犯罪结果的发生。这里“基于自己的意志放弃犯罪或防止犯罪结果的发生”可能是完全出于自己的主观能动性，如悔悟、怜悯、害怕被处罚等；也有可能是受外界因素的影响，如被害人的哀求、遇到熟人等。只有在两者都具备的情况下，才能肯定犯罪分子的自动性。

本案中施某是在意识到周围情况反常，基于害怕被逮捕并受到刑罚处罚的心理而放弃交易毒品行为，对其是否“自动”放弃犯罪更加难以判断，理论上对该类行为定性也存在很大的争议。否定说的学者认为，害怕犯罪被发觉而中止的场合，通常不能视为中止犯。也有学者主张具体分析说，指出应当分两种情况来讨论：～是担心被发觉后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行；二是担心被发觉后因被告发、逮捕、受处罚等给自己带来名誉上的损害。前一种情况属于障碍未遂；后一种情况属于任意中止。笔者认为，对于这种情况应区分被发觉或逮捕的抽象可能性与现实可能性。“与任何其他可能性一样，行为人在自动中止犯罪时意识到的可能性在其实现概率的程度上有所不同……如果行为人在具体环境中没有意识到被揭露或被拘捕的现实可能性，则可以认为是自动中止犯罪”。也就是说，行为人认为目前被发觉、逮捕的可能性不大，只是想到天网恢恢、疏而不漏，总有可能有朝一日形迹败露而锒铛入狱，因而停止了犯行的情况，即属于“担心被发觉或逮捕的抽象可能性”，这种担心可以说是刑罚的威慑功能发挥了作用，起到了一般预防的效果。放弃犯罪还在于行为人本身意念的转变，因而可以成立自动性的中止。但是若在具体的环境中，行为人如果知道实行犯罪的概率性较小，而被揭露或者被抓捕的现实的、具体的可能性极大，即使因害怕受到刑罚处罚而放弃犯罪，也不能成立中止，而应当成立未遂。

综上所述，本案中犯罪嫌疑人施某在察觉到周围情况有异，很有可能被逮捕的情况下放弃继续进行毒品交易，应当成立贩卖毒品罪的未遂。