摘要：贩卖精神药品行为是违法销售国家管制药品中较突出的社会现象，已经给社会造成严重危害。精神药品既属于国家管制的药品，同时又是能够使人产生依赖并形成瘾癖性的毒品。因此，司法实务中对此贩卖行为的定性常常存在争议：贩卖毒品罪还是非法经营罪？定性直接关乎罪刑均衡原则的实现。因此，对贩卖精神药品行为的准确定性，无论对行为人，还是司法者，都具有重要意义。
贩卖精神药品是司法实践中很常见的犯罪，只要在网络搜索引擎中输入“贩卖精神药品”，就会出现无数相关实例的报道；同时，这些案例也是控辩双方在定性方面对抗较为激烈的案件：是贩卖毒品罪，还是非法经营罪？鉴于两罪定刑存在天壤之别，定性直接涉及行为人刑事责任的大小、罪刑均衡原则的实现。因此，对贩卖精神药品行为的准确定性非常有必要。对于法律的解读，著名法学家萨维尼说过，理论与实务存在原始的统一性，如果将两者截然对立，理论不可避免成为空洞的游戏，实践也就纯粹沦为手工制作[1]。对于实例的研究，不仅能推动法学理论的不断发展，而且能促进立法的不断完善。因此，著名法学家罗斯科·庞德也说过，法律的生命在于其实施。为此，我们对四个真实案例进行研究，借以对贩卖精神药品行为定性问题进行探讨。
一、据以研究的案例
案例1：2003年12月至2004年8月，安徽省合肥鑫岳印务公司法定代表人王矿祥在未取得药品经营资格的情况下，从芜湖康奇制药有限公司购买安定注射液560件168万支，其中77.1万支从合肥托运到广州，由其弟及妹夫销售给广州的个体诊所和药贩子，个体诊所将部分药品销售给吸毒人员。因此，王矿祥因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关刑事拘留，合肥市人民检察院以贩卖毒品罪对王矿祥提起公诉。2005年3月10日，合肥市中级人民法院对王矿祥贩卖安定注射液案开庭审理。庭审中，控辩双方围绕王矿祥的行为是非法经营还是贩毒展开激烈辩论。2005年6月28日，法院对此案作出一审判决，以贩卖毒品罪判处王矿祥有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元[2]。
案例2：2006年1月，胡文青以曾经在浙江一药厂做过药品技术人员的便利条件，先后从浙江、江苏、山东等地，非法购进国家一类管制精神药品、兴奋剂。通过互联网发布销售广告，再通过国际快递公司销往美、英、法等国家。2007年4月案发，警方以涉嫌贩卖毒品罪立案。胡文青等共卖出价值150余万元的国家一类管制精神药品、兴奋剂，获纯利50余万元。控方以贩卖毒品罪提起公诉。2008年3月7日，南昌市青山湖区人民法院经审理认为，胡文青贩卖国家管制精神药品、兴奋剂的行为已构成非法经营罪。依法判处被告人胡文青有期徒刑7年，并处罚金人民币80万元[3]。
案例3：2008年5月至2009年4月间，胡松挂靠在浙江两家医药有限公司，贩卖盐酸曲马多180万片（90公斤）、含麻黄碱复方制剂呋麻滴鼻液132万支、新康泰克10万盒给不具备药品经营资格的凌成光和吴泉波等人，涉案金额人民币457.077万元。胡松以涉嫌非法经营罪、贩卖毒品罪被批准逮捕。控方认为，脱离了医疗状态的精神药品，就是毒品。胡松明知盐酸曲马多片是二类精神药品，却非法贩卖给无经营资格者，使之流入非法渠道，已经构成了贩卖毒品罪。胡松辩解：“我只是个一线药品销售员，根本不知道盐酸曲马片是管制药品，等知道时，我已经不做了。”辩护律师辩护“贩卖毒品罪”，是指明知是毒品而故意实施贩卖行为，胡松此前并不知情，所以是无意的，顶多是违法经营。法院判决认定被告人胡松构成非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金50万元人民币[4]。
案例4：2009年7月，凌小山因非法持有少量毒品被警方处以行政拘留15日。9月底，凌小山因为贩卖毒品罪被判处缓刑。10月，凌小山开始在网络上开设了保健商城网站，通过快递销售氯硝西泮、阿普唑仑等精神药品。2011年7月，其哥哥凌小水同样以开设网站的方式，对外通过快递将货品售卖给他人。至2012年9月案发，凌小山、凌小水等7人共收到销售精神药品款160余万元。合肥市包河区人民检察院以贩卖毒品罪对凌小山、凌小水等7名被告人提起公诉。合肥市包河区人民法院认定被告人凌小山、凌小水构成贩卖毒品罪，判处凌小山有期徒刑4年10个月，判处凌小水有期徒刑3年零2个月[5]。
二、贩卖精神药品行为定性争议的原因
贩卖毒品罪和非法经营罪，从二者犯罪构成理论上来看，区别非常明显，并非难题。从定义上看：贩卖毒品罪，是指为销售而非法收购毒品或者明知是毒品而非法销售的行为。非法经营罪，是指违反有关经营许可、法律法规的规定，实施国家所禁止或限制的扰乱市场秩序、情节严重的行为。从二者犯罪构成所涉客体或者法益看，二者也存在明显不同。鉴于贩卖毒品罪归类于妨害社会管理秩序罪一章，因此，其所侵害的客体（法益）是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康[6]。而非法经营罪则归类于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，其所侵害的客体（法益）是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件管理的市场秩序。如果从这两个犯罪的本质上看，区别也十分明确。我国刑法典将贩卖毒品罪归类于妨害社会管理秩序罪，从形式上揭示了贩卖毒品罪对国家确立的社会管理秩序或者说国家所期冀的社会秩序的破坏，但其本质应该界定为对于不特定多数人生命、健康的危险，即对人民健康的侵害[7]。非法经营罪，鉴于其是从“投机倒把罪”这一“口袋罪”分化而来的，因此，其本质仍然是擅自从事各种严重扰乱市场经济秩序的经营活动，牟取不法利益的行为。
对于贩卖鸦片、海洛因、冰毒的行为，贩卖烟草、食盐等行为，依据上述刑法理论我们很容易给他们定性，绝不存在任何争议的问题。然而，如果贩卖的标的物是麻醉、精神药品时，依据上述刑法理论，对其定性究竟是贩卖毒品罪，还是非法经营罪，在司法实践中却并非易事。
上述四个案例就足以证明，诉讼过程中对其定性始终存在较大争议。尽管在侦查阶段，此类案件可以说绝大多数都是以涉嫌贩卖毒品罪移送审查起诉，但是最终定性并非如此。特别是跨区域贩卖精神药品案件的数个当事人分别在不同地区处理时，甚至会出现不同定性：比如，2012年3月吉林通化公安局侦破跨18个省市的特大网络贩毒案，作为上线安徽省太和县的王某某、乔某某、付某某、孙某某，阜阳市康泰药业的林某等，当地侦查机关均是以涉嫌贩卖毒品罪移送审查起诉，笔者亦是作为辩护人参与诉讼，最终法院以非法经营罪判决（安徽省太和县人民法院（2013）太刑初字第00348号刑事判决书）。而吉林通化警方“在广东省抓获犯罪嫌疑人9人，移交当地公安机关7人”，则是以贩卖毒品罪定性[8]。
出现争议的原因何在呢？之所以贩卖精神药品行为的认定会出现争议，笔者认为有以下原因：
第一，标的物定性的不确定性。这个因素应该是对于贩卖麻醉及精神药品行为在实务中定性出现争议的首要原因。麻醉及精神药品，从一般社会观念上来看，它首先是用于手术和治疗精神病医药，这是毫无疑问的，而且大多数人甚至并不清楚它们是否属于毒品；其次，麻醉及精神药品中的一部分又属于毒品，他们确实不像鸦片、海洛因、冰毒、大麻在一般人的观念中，毫无疑问地被直接认定为毒品。即使是鸦片，虽然确实是中药，但是基于历史的原因，也很少有人会说它是药品。因此，当出现贩卖精神药品的行为时，就要界定一下：此时它到底是药品，还是毒品。如果界定是毒品，那就是贩卖毒品罪；如果是药品，那就属于非法经营罪。问题是这个界定并不容易，因此，贩卖行为定性的争议也就不可避免。
第二，非法经营罪仍然存在“口袋”的性质。不论有些学者承不承认，鉴于非法经营罪是从投机倒把罪经过“改良”而来，目的是弥补“79刑法”中投机倒把罪取消后留下的有关严重违反市场经营秩序的法律空白，因此，它当然不可避免地具有投机倒把罪“口袋”的基因。从司法实践来看，由于社会经济的快速发展，越来越多的具有较大社会危害性的经营行为不断涌现，而“经营”一词的内涵又相当“丰富”：市场经济领域的活动，无论从工业、商业、服务业、交通运输等的行业划分方面，还是从产品到商品的生产、流通、销售等流动环节，无所不包，因此，刑法第二百二十五条第四项之规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”正越来越多地被援引作为定罪的法律依据。因此， 非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。导致这种状况的原因，就在于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”此项规定是一个高度抽象的空白罪状。“此处的空白罪状没有给出任何区别信息，社会公众从此罪状本身是不可能知道还有哪些经营行为会被认为是犯罪的， 一切只有依赖司法解释。也就是说， 其他还有哪些行为构成非法经营罪， 要由最高人民法院以司法解释的形式加以规定。”[9]此罪状使得非法经营罪成为一种新的口袋罪。当贩卖精神药品这种标的物难以明确界定归属时，就会考虑非法经营罪的这个功能。
第三，对贩卖行为是否属于经营行为界定不明。“经营”，按照《辞海》（上海辞书出版社1999版）中所解释含义，为“筹划营谋”及“专指经管办理经济事业”。从我国反不正当竞争法中关于经营者的界定看，“经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”经营具有以下特征：一是内容为商品交易、提供商业服务；二是具有营利目的。鉴于经营具有“筹划营谋”内涵，偶然性的交易营利性活动不应视为经营行为。因此，经营行为应当有一定的持续性。此外，经营行为应当合法。按照最高法院《合同法》司法解释（一）第10条合同的效力上规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。这条规定明确了违反限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的经营行为是无效或违法的。对此，国外刑法学者就认为，偶然的没有合同规定的、但有偿地向熟人提供汽车的修理服务，不是从事经营活动，内容非法的活动如卖淫也不是经营活动[10]。因此，非法经营罪中“经营”的特征可以这样认识：“其一，行为应以营利为目的；其二，行为的载体是合法的商品或服务；其三，行为在一定时间段内实施的具有一定统一性。”非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律法规所规定的限制性经营活动为前提，包括允许个人准入而未经法定程序批准或许可，如香烟、食盐等经营，也包括不允许个人经营的国家垄断性经营，如股指期货外汇等[11]。据此可以看出，毒品为国家法律法规所严令禁止经营的物品，根本谈不上国家许可、准入的问题，也根本不存在什么擅自经营的问题。因此，贩卖毒品根本不具有“经营”的特征，属于经营中的虚假行为，也就绝无成立非法经营罪的可能。贩卖麻醉及精神药品的行为，属于非法经营罪，还是贩卖毒品罪，争议原因也就在于是否为经营行为。如果将麻醉、精神药品卖给吸毒者或者不特定的人，而不是用于医疗等对象或者医疗机构，显然是脱离了“经营”的范围，当然属于虚假的经营行为。
三、准确定性的途径
对贩卖精神药品的行为进行定性，笔者认为可以从以下几个方面来界定：
首先，从行为人的主观方面考虑：是否“明知”贩卖的麻醉、精神药品为毒品。尽管贩卖毒品罪和非法经营罪在主观方面都是故意，而且在目的方面都具有营利特征，但是，在认识因素方面二者是完全不同的。作为非法经营罪的贩卖精神药品的行为人，通常不认为自己贩卖的是毒品，只是为了牟利而违规销售国家特许经营的药品。当然，也有少数行为人甚至不清楚自己所贩卖的麻醉、精神药品也属于国家已经规定为毒品类型的药品。如案例3中行为人胡松就属于这种情形，尽管他将麻醉、精神药品非法贩卖给没有经营资格的个人，使这些药品流入非法渠道，但是并不能证明他认识到自己是在贩卖毒品。而作为贩卖毒品罪的行为人，一般来说，行为人通常都是明知是毒品而贩卖。关于“明知”的认定，按照最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日）的规定，其中十种情形被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品。至于行为人对毒品的具体名称、化学成分、效用等有错误认识的，不影响故意的成立。因此，在实务中，要综合各方面证据所证明的事实，如行为人职业、知识结构、社会工作经历、各行为人供述来查明行为人在贩卖精神药品时的故意内容：是否明知是毒品。按照证据学事实推定的原则和方法，在基本事实、法律行为认定之后，由被告人来承担说明责任，即证明责任的转移。若被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”。因此，对于贩卖精神药品行为，如果作为推定前提的基础事实——麻醉、精神药品的“毒品”属性及贩卖事实认定之后，行为人就应当承担说明责任。至于如何确定证明标准，按照国外的标准和理论上的共识，推定责任不必像证明被告人有罪那样百分之百， 只要做到高度概括性即可。即，存在明显合理的认定基础，就可以认定为“明知”。否则，贩卖精神药品行为人就不能认定成立贩卖毒品罪。
其次，从客观方面进行判断。一是行为人销售的对象。如果销售的对象非常明确为吸毒者或者贩毒者，或者虽然不能明确对方是吸毒或者贩毒者，但是从行为人结合各方面因素完全可以明确推定对方属于吸毒或者贩毒者，则认定为贩卖毒品。如果销售对象为医疗机构，这种医疗机构不限于合法设立的医疗机构，还包括非法行医的个体诊所，或者为一些职业药贩子（他们可能没有销售麻醉、精神药品的合法资质），并且行为人也大致了解这些药贩子的个人经营情况，或者没有证据能够证明行为人的销售对象为滥用麻醉、精神药品者，按照刑事诉讼司法证明的标准，认定犯罪事实原则上要求证明“超越合理怀疑而达到确信”、“排除合理怀疑的证明”[12]。在这些情形之下，我们通常不能认定犯罪为贩卖毒品，而只能认定为非法经营。上述案例2中，胡文青尽管通过国际快递公司将精神药品销往美、英、法等国家，但是并不能证明购买者是用于吸食或者贩卖毒品，最终法院只能以非法经营罪对胡文青定罪量刑。而案例1中，王矿祥虽然也是销售给广州的个体诊所和药贩子，但是证据证明个体诊所将精神药品销售给吸毒人员，因此，王矿祥销售精神药品的行为构成贩卖毒品罪。二是贩卖的方式。贩卖精神药品的方式是单线的方式，还是网络这种不特定的方式，一般来说，这两种方式通常可以看出行为人的主观故意内容。单线交易的方式，行为人通常来说可以了解、掌控购买者的个人状况，甚至经营状况。在排除吸贩毒者后，以这种方式贩卖精神药品的行为人多成立非法经营罪。比如，吉林通化公安局侦破跨18个省市的特大网络贩毒案，吉林警方移送安徽处理的王某某、乔某某、付某某、孙某某，阜阳市康泰药业的林某等，进行贩卖精神药品的方式就是这种单线联系，尽管警方均是以涉嫌贩卖毒品罪移送审查起诉，但法院对上述行为人的最终定性为非法经营罪。而通过网络进行销售的行为，大多被认定为贩卖毒品罪。上述案例4中的凌氏兄弟贩卖精神药品就属于这种情形，法院对他们行为最终以贩卖毒品罪定性。之所以这样认定，是由于鉴于网络的超时空性，这种强大的辐射能力、传播能力，销售对象既没有地域国界、国籍的限制，也没有身份的限制，更无须人情间的信任，更无须相识，这足以证明贩卖者主观上完全是一种放任的态度。
第三，从主体方面进行判断。行为人主体因素方面，主要看行为人所从事的职业、认识能力、生活经历、是否有贩卖毒品或者吸食毒品的前科等方面考虑。在贩卖麻醉精神药品案件中，我们还要考虑行为人的个人因素，如果贩卖者是从事精神病治疗的医生、护士或者药剂师，那么其大量销售精神药品、麻醉药品的行为，我们就比较易于认定其故意的内容：明确知道其贩卖的药品是国家管控的麻醉精神药品，对人体具有一定危害，必须由国家认可资质的企业才可以经营，不可以进入非法渠道。同样，如果行为人曾经有过贩卖毒品的前科，或者是吸毒者，或者曾经在生产、经营此类药品的公司工作过，那么，他们也应当具有“明知”的故意内容。上述案例4中的凌氏兄弟中凌小山在开设网店贩卖精神药品前，就曾非法持有少量毒品被警方行政拘留过，并且因为贩卖毒品罪被判处缓刑。
第四，刑事诉讼证据方面考虑。法律上的事实是证据所证明的事实，因此，贩卖精神药品行为究竟是非法经营罪，还是贩卖毒品罪，终归是由案件证据所决定。如果卷中证据证明精神药品流向吸、贩、制毒者手中，且行为人也对此明知，那就应当定性为贩卖毒品罪，而不需要考虑精神药品经历了多少环节；如果证据证明“贩卖精神药品”构成“贩卖毒品罪”不能够达到“超越合理怀疑而达到确信”、“排除合理怀疑的证明”的程度，但能够认定违规贩卖的事实，即虽然有一定证据证明行为人有实施重罪的可能性，但指控重罪的证据不足，而指控轻罪的证据确实充分，故此，依照“当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪”的疑罪从轻原则[13]，可以非法经营罪论处。上述案例2以及案例3中胡文青、胡松贩卖精神药品行为最终定性为非法经营罪，原因就是尽管这些精神药品流向境外，并无充分证据证明流入制、贩、吸毒者手中，而他们违规销售精神药品的证据确凿，因此，这样定性既体现“存疑时有利于被告”的精神，又实现了罪刑均衡。
总之，只有对贩卖精神药品案件进行准确定性，才能正确对行为人量刑，才能更好地保护法益，才能符合我国刑法罪刑相当的原则。
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