毒品犯罪共犯成立问题研究

毒品犯罪共犯成立问题研究

参与者的众多性是毒品犯罪的一个重要特征，从个别地方高级人民法院的专题调研结果来看， 2003年，江西省毒品犯罪受案中，共同犯罪案件占到81.82％，在这些共同犯罪案件中，以亲戚关系为纽带的现象比较普遍，其主要表现形式为：犯罪分子常利用血缘、地缘等关系（如夫妻、兄弟姐妹、亲戚、邻居、老乡等关系）组成相对固定的犯罪团伙。而从理论上看，共同犯罪也一直是刑法学认定的难点，加之与隐蔽性较强的毒品犯罪交织在一起，其认定、处理就更加复杂。可见，研究毒品犯罪中的共同犯罪问题，其重要性就不言而喻了。

一、毒品共同犯罪的概念及成立条件

（一）毒品共同犯罪的概念

毒品共同犯罪，属于共同犯罪、毒品犯罪的下位概念，因此，其概念的界定必须以共同犯罪、毒品犯罪等上位概念的认定为前提。从刑法典的规定来看，共同犯罪的成立，在犯罪人数、意思联络、主观罪过等方面均有特定的质量要求。同样地，刑法典对毒品犯罪设置了11 个条文，规定了12 个具体的罪名，因此，界定毒品犯罪的共同犯罪，就不能仅局限在走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪等常见罪名上[1]，而必须考虑其涵盖性。结合这两个上位概念，笔者认为，所谓毒品犯罪的共同犯罪，是指二人以上共同故意实施毒品犯罪的行为。具言之，成立毒品犯罪的共同犯罪，其人数必须为二人以上、主观方面必须为故意、其成立范围必须涵盖毒品犯罪的12 个具体罪名、行为方式表现为包括实行、帮助、教唆等在内的“实施”方式。

（二）毒品共同犯罪的成立条件

成立毒品共同犯罪，必须同时具备以下条件：

第一，主体必须二人以上。在二人以上均为自然人的情况下，必须都达到相应的刑事责任年龄，并且具备相应的认识控制能力。就毒品犯罪而言，如果涉及贩卖毒品罪的共同犯罪，则自然人刑事责任年龄只须达到14 周岁，其他犯罪的刑事责任年龄均为16 周岁。如果犯罪一方是单位的，则自然人刑事责任年龄的规定不变，而单位则要根据法律条文有无明确规定其可以成为犯罪主体来确定。按照刑法的规定，在毒品犯罪所有罪名中，单位可以成为犯罪主体的有：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。也就是说，如果共同犯罪至少有一方涉及单位犯罪的，那么其成立范围也只能在这四个罪名中产生。

第二，存在共同的犯罪故意。这表明毒品共同犯罪的行为人在主观上必须都是故意，而且行为人之间还要存在意思联络。首先，各毒品共同犯罪人必须都认识到行为的内容、社会意义与危害结果，这里的社会意义即危害结果，只要行为人具有认识的可能性即可，不必明确知道，即只要具备抽象性认识，在认识上述因素的前提下，行为人都希望或者放任危害结果的发生；其次，各共犯人必须认识到自己不是孤立地实施毒品犯罪，而是与其他人一起共同实施毒品犯罪。

第三，各共犯人共同实施了犯罪行为。在客观行为上，不一定要求行为人必须都实施了构成要件所要求的实行行为，根据不同的共犯种类，行为人可以实施相应的帮助、教唆、实行等行为。对这些行为的具体界分，通过构成要件理论即可顺利解决。另外，与当前的刑法理论发现相对应，笔者认为，在对共同实施犯罪行为的理解上，应当借鉴部分犯罪共同说的观点[2]，不然对于下述问题难以圆满解决，如：甲为了贩卖毒品，需要将毒品从南京运到上海，而其自己因为担心运输风险过大，需要其他人的配合，于是找到乙，请其将该毒品从南京运到上海，只要其顺利运达，就可以获得运输费用5000 元，于是乙就将毒品隐藏在一般货物中运到上海，后甲将该毒品贩卖，获利15 万元。按照正常的理论分析，甲的行为构成贩卖毒品罪，对于运输毒品的行为，因为其是贩卖的必然伴随条件，没有必要单独对教唆运输行为单独评价。但是，本案中，乙的行为无法认定为贩卖毒品罪（因其无贩卖或者帮助贩卖的故意），只能认定为运输毒品罪，那么问题就出现了，乙的运输行为实际上是在甲的委托、教唆下实施的，按照这个思路，甲的行为又应当构成运输毒品罪的共犯，但是，这又是不合理的，故如何处理就显得非常棘手。而部分犯罪共同说就可以顺利解决这个问题。在本次贩卖毒品过程中，甲的最终目的是为了贩卖毒品，在贩卖时不可避免地具有运输毒品的故意，而乙则只有运输毒品的故意，在运输的范围内，甲与乙存在共同的犯罪故意，故甲乙在运输毒品罪的范围内应当成立共同犯罪，故乙的行为构成运输毒品罪，甲也应当构成运输毒品罪的教唆犯，但是因为对于甲来讲，运输毒品是其贩卖毒品的必然伴随状况，故没有必要再单独评价运输毒品行为，而以贩卖毒品罪论处即可涵盖运输毒品行为。从这个视角出发，就可以圆满地解决上述疑惑。

二、特殊毒品共同犯罪的认定

除了一般意义上的共同犯罪外，还有几类在司法实践中认定较为困难的毒品共犯类型，如毒品集团犯罪、毒品团伙犯罪以及刑法中明确规定以毒品共同犯罪论处的情形，在理论上有单独探究之必要。

（一）毒品集团犯罪

毒品集团犯罪，意指三人以上有组织地实施的共同犯罪，属于共同犯罪的特殊类型。毒品集团犯罪是毒品犯罪集团实施的共同犯罪，因此认定毒品集团犯罪的关键在于认定毒品犯罪集团。犯罪集团具有人数较多、组织固定、目的明确、危害严重的特点，在我国刑法中，犯罪集团分两种类型：一是必要共同犯罪中的犯罪集团，如刑法第120 条规定的恐怖组织、第294 条规定的黑社会性质组织，这类犯罪集团由刑法各论来研究。一是任意共同犯罪中的犯罪集团[3]。从毒品犯罪的立法体例上看，毒品犯罪集团无疑应当属于后者，故其应当属于刑法总则研究的对象。从司法实践看，毒品犯罪集团亦非罕见，且多集中于走私、贩卖、运输、制造毒品罪上，该类犯罪属于毒品犯罪中社会危害性较严重的犯罪形式，在该类犯罪集团中，一般都有较多的人员参与，有明显的首要分子，成员之间具有相对的稳定性，且多数为家族式犯罪集团，成员基本上都以走私、贩卖、运输、制造毒品为常业，外部人员很难打入其内部，人员处于相对的封闭状态。毒品犯罪集团本身组成的复杂性，为该类犯罪的认定、处理造成了一定的困难。因此，从理论上对毒品犯罪集团的成立条件予以明确，对司法实践也有指导意义。

一般来讲，毒品犯罪集团的成立，应当具备以下条件：第一，三人以上。如果是自然人，必须达到触犯罪名所要求的最低法定年龄和相应刑事责任能力。如果涉及单位犯罪的，则毒品犯罪集团只能限定在走私、贩卖、运输、制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪这几个罪名中。第二，犯罪目的较为明确。毒品犯罪集团的形成，一般都是为了长期从事走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为，且一般都是有预谋、有计划地进行。而且，在司法实践中，从事毒品犯罪的犯罪集团，往往也会从事其他暴力犯罪活动，如故意伤害、故意杀人等行为。对于只从事毒品犯罪的犯罪集团，因为其目的的单一性，组织一般较为严密，隐蔽性较强，外人很难打入，而对于兼具从事其他违反犯罪活动的毒品犯罪集团，外人打入的可能性相对较大。因此，不同类型的毒品犯罪集团，其侦查上使用的手段应当有所区别。第三，组织结构的固定性。从司法实践看，毒品犯罪集团都有明显的首要分子，这些首要分子的形成过程不一，有的从纠集开始就是首要分子，有的则是在纠集的过程当中成为首要分子；毒品犯罪集团中的重要成员相对固定或者基本固定；在毒品犯罪集团中，集团中的犯罪成员以首要分子为核心，结合的比较紧密，而且其均在首要分子的支配下实施具体的犯罪行为；与一般犯罪团伙的核心区别在于，毒品犯罪集团一般在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪活动以后，继续存在，而且继续实施毒品犯罪。故如何实现对毒品犯罪集团的彻底清除，是一个相当具有挑战性的工作。毒品犯罪集团的犯罪手段较为复杂、诡秘、逃避侦查的能力较强，这些基本特征也决定了相较于一般的共同犯罪，毒品犯罪集团的社会危害性较为严重，而且从司法实践看，国际性的毒品犯罪集团、兼具有黑社会性质的犯罪集团也日渐增多，这些均是必须予以专门研究的课题。

（二）毒品团伙犯罪

日常生活中经常使用“犯罪团伙”或“团伙犯罪”的概念；司法机关往往是在没有确定共同犯罪的性质与形式时使用团伙犯罪一语。但是，团伙犯罪或犯罪团伙并非法律概念[4]。故毒品团伙犯罪的具体叫法及性质，应当在司法机关查明具体案件之后才能确定。

团伙犯罪既可能是集团犯罪，也可能是一般的共同犯罪。具体到毒品犯罪，应当说一般的毒品共同犯罪形式在司法实践中比较常见，其特征是通常实行一次或者数次毒品犯罪活动后就散伙，这样的犯罪模式便利其进行毒品交易。这也和当前我国毒品犯罪的结构模式有关，因为多数的毒品犯罪尚未形成稳定的组织结构，很多犯罪人均是为了暂时的经济利益而进行毒品犯罪的。事实上，在毒品犯罪过程中，犯罪分子为了保证自身交易等的安全，加之合作伙伴随时可能被公安机关抓获，犯罪人一般也是时常变换自己的合作伙伴，在完成一次或几次毒品犯罪活动后，往往会停止一段时间，以防止被公安机关抓获。在司法实践中，对于毒品团伙犯罪的处理方法主要是：如果该团伙的组织结构等达到了犯罪集团的程度，而且其具备了毒品犯罪集团的所有特征，则应以集团犯罪论处；如果其组织方式比较松散，成员相对不固定等，并且符合一般毒品犯罪特征的，则以一般的毒品共同犯罪论处即可。但是毒品犯罪集团概念本身的提出，从犯罪学的角度看，还是很有现实意义的。

（三）以共同犯罪论处的毒品共同犯罪

在毒品犯罪中，存在着不少以共同犯罪论处的情形，主要体现在为实行行为提供帮助或者事前共谋等行为上，这值得我们关注。

第一，事前通谋的包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为认定。刑法典第349 条第3 款规定：“犯前两款罪（包庇毒品犯罪分子和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃，笔者注），事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”该款的规定，可以看作是毒品犯罪中的共谋共同正犯。所谓的共谋共同正犯，按照日本刑法学家大塚仁教授的观点：“既然二人以上共谋了实施一定的犯罪，那么，在其中的一部分人做出了实行时，包括没有参与实行行为的人，共谋者的全体成员都直接成立共同正犯。”[5]对于事前存在通谋的行为人，虽然其实施的基本上都是帮助行为，但是其仍然应当对整个行为负正犯的刑事责任，此即“部分行为，全部责任”。因为“对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，宜认定为共谋共同正犯。..对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。另一方面，在我国现行立法例之下，即使否认共谋共同正犯概念，但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性，故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者当然必须承担既遂的责任。”[6]对于毒品犯罪分子的包庇者和毒品、毒赃的窝藏、转移、隐瞒者而言，由于其与走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人存在通谋，从而使得后者实施毒品犯罪时更加具有心理强制性，故应当认为事后包庇、窝藏者的行为对共同犯罪起到了实质的重要作用，即使其没有亲手实施走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，也应当认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的实行犯。

第二，明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的认定。刑法典第350 条第2 款明确规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品（制毒物品，笔者注）的，以制造毒品罪的共犯论处。”可见，如果与制造毒品的人事前存在通谋的，可以考虑共谋共同正犯的成立。如果不存在共谋，而只存在提供制毒物品的一方明知他人制造毒品，并为其提供相应帮助行为的，则可以考虑适用片面共犯的理论。所谓片面共犯，是指“共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给与协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况”[7]。对于片面共犯的成立范围，学者们观点不一，有论者认为，可以全面肯定片面共犯的成立范围，“显然，可以肯定片面的共犯，包括片面的帮助犯、片面的教唆犯与片面的正犯。”[8]而有的论者则认为，只能成立片面的帮助犯：“教唆犯不可能成立片面的共犯，共同正犯也不宜成立片面的共犯，暗中给犯罪人以帮助，事实上是可能。对于这种行为，以片面的共犯论处较为适宜。”[9]虽然论者们对片面共犯的成立范围存在争议，但是片面帮助犯却是一致认可的概念。相对于制造毒品的行为人而言，明知他人制造毒品而仍然为其提供制毒物品的，则提供毒品者的行为应当考虑构成制造毒品罪的片面共犯，该共同犯罪的成立仅仅是针对提供制毒物品者而言，对于制造毒品者本人来讲，因为其并未意识到他人具有帮助自己的意思，从而不具备相应的意思联络，故其不成立共同犯罪，仍以单独犯论处。

三、毒品共同犯罪的排除

（一）毒品犯罪的同时犯问题

在司法实践中，也会遇到这样的案件：几名毒品犯罪分子各自出资，一同前往毒源地各自购买毒品偷运到内地，各自交易，各获其利，而彼此之间却并没有针对共同毒品的犯罪意思联络。这种情形就是刑法上的同时犯，所谓同时犯，就是几人同时或者先后在同一场所故意犯罪，但彼此之间的主观故意和客观行为都相互没有联系。例如，甲乙二人在同一艘货船上分别走私了淫秽物品和其他物品，二人之间没有意思联络，各自走私自己的物品，在此情况下，就不能认定为共同犯罪，而只能对各自行为分别定罪量刑。

同时犯与共同犯罪从表面上看较为相似，尤其是在犯罪的客观方面，如同一性质的犯罪，在同一地点，同一时间实施同一犯罪行为，但这些客观因素在犯罪中是相互不关联的，从主观方面看，每个犯罪人只有自己的故意，并且彼此之间没有相互沟通，虽然大部分同时犯也可能知道有其他人在实施同一犯罪行为，但并无共同的故意，并没有形成共同犯罪的心理因素，在行为上各自单独实施，相互之间没有配合，相互的作用是独立的。具体到毒品犯罪，因为毒贩们在主观没有实质性的意思联络与沟通，未形成共同犯罪的意思，故应当否定共同犯罪的成立。但是，如果事先彼此都知道对方要去贩毒，路途上又互相勾结，互为掩护的，则其行为已经符合共同犯罪的法理特征，应以毒品犯罪的共同犯罪论处。在毒品犯罪的同时犯认定中，争议较大的当属运输毒品行为的共同犯罪问题。在走私、运输毒品过程中，如果行为人还具有其他犯罪行为的，为了减轻自己的罪责，往往否定其与运输毒品的行为人存在共同犯罪的意思，这就为实践中认定走私、运输毒品罪的共同犯罪带来了难题。如在运输毒品犯罪中，因涉案嫌疑人不仅止一个，在被抓获后，相当一部分嫌疑人为了减轻罪责，称是单个犯罪， 否认系运输毒品罪的共同犯罪人，如果不能有效证明其行为性质，势必影响法律适用的公正性。因此，正确区分运输毒品犯罪的共同犯与同时犯，在司法实务中具有重要的意义。对此，有论者认为，应当从犯罪预谋、毒品来源、毒品目的、主观明知、获取报酬方式等角度综合考虑运输人是否属于运输毒品罪的共同犯罪抑或是运输毒品罪与其他犯罪的同时犯。具体来讲：

（1）从预谋上看，如果几个运输毒品的犯罪人事前对犯罪进行了预谋，就可以认定为事前有预谋的共同运输毒品犯罪，这种预谋是事先对犯罪的计划，而不是临时起意的纠合，如果有证据证明相关行为人事前存在该预谋，无疑就可断定共犯的成立；

（ 2）毒品的来源，一般来讲，若系共同犯罪，则其毒品来源应是同一的，否则即可以说明彼此之间的行为并不是指向同一犯罪，否定共同犯罪的成立；

（3）毒品的目的地，毒品的目的地也应是同一的，因为运输毒品是要把毒品从甲地运到乙地，如果目的地不一，在行为上也就难以相互配合、协作，难以形成共同行为；此外，路上费用是各自负担，还是共同使用及平均分摊也是一个重要判断指标，如果全部运输费用均由一人负责，一般的来讲是共同犯罪，但如几个被告人各自从“货主”处所取各自的路费，虽几人同行，但每人只用自己的路费购买车船票及支付住宿费，这样的情况就要具体分析，因负责自己费用的情况下，几个人虽在一起，但彼此之间没有密切关系，各自的行为是一种单独行为，相互之间没有配合，就不能认定为共同犯罪。此外，被告人在整个毒品运输过程中是否在一起，且在一起是否相互照应、配合，在运输毒品的共同犯罪过程，被告人是否在一起而是判断其是否共同犯罪的一个方面，因为只有在一起运输毒品，才能在行动中相互配合。如果被告人单独行动，那么在犯罪中就无法相互配合；

（4）主观明知，从明知上讲，作为共同犯罪，几个被告人都应相互知道带有毒品，或者知道对方是为配合自己所带毒品顺利到达目的地的，在共同运输毒品犯罪，互相明知是判断共同犯罪的重要因素，几个被告人各带毒品相互一起同行，如彼此之间不知对方带有毒品或不知对方是为所带毒品行为配合，使其顺利到达目的地，这样也就不能形成意思合议，也无法形成共同运输毒品的故意；

（5）从获取报酬的方式来看，在毒品到达目的地后，是各自从“货主”手中按照取个人所带毒品数量的多少来领取报酬，还是把几个人共同所带毒品数量加在一起来领取报酬，这种领取报酬的不同方式，也可判断是否为共同犯罪。如果只是按自己所运输毒品数量而直接从“货主”手中领取报酬，对其他人领取报酬的多少与自己并无关联，则一般为同时犯；但如果将几人所带毒品数量相加后统一领取报酬，而后几人来分配，则一般为共同犯罪。从整体上看，这样的判断标准时正确的。

（二）毒品犯罪中的对向犯问题

作为主要毒品犯罪类型的贩卖毒品罪，其必定存在买和卖的交易双方，双方买卖毒品的行为在刑法理论上属于对向犯。从我国刑法的设置来看，单纯的购买毒品是不构成犯罪的，但是为了贩卖而购买或者购买的毒品达到法定数量的，可能分别构成贩卖毒品罪或者非法持有毒品罪。可见，从单纯的购买角度出发，毒品买卖中的双方就是片面的对向犯。虽然购买毒品行为客观上帮助了销售行为，充足片面帮助犯的特征，但是单纯的买卖毒品行为，只要从外表上看是平稳的交易，即使有被犯行利用的未必的认识，也不能构成帮助，不能认定为共同犯罪。更何况，买卖双方缺乏共同将该毒品贩卖的意思联络，其在本质上仍然属于各买各卖，不能认定构成贩卖毒品罪的共犯。对于购买者一方来说，如果其系出于贩卖的目的，则构成贩卖毒品罪，如果仅系购买用于自己吸食的，则根据具体情况区别对待：购买数量较大的毒品（按照我国刑法的规定，数量较大的标准为，以海洛因为基准是10 克以上），则构成非法持有毒品罪；如果购买数量较少的毒品，则考虑非法持有毒品的违法行为。

当然，如果购买毒品者与贩卖毒品者之间业已建立了“供货”关系、赊销关系，由出卖方向购买方提供毒品，而由购买方转手倒卖，买卖双方共同分赃获利的，那么，这类行为就完全符合毒品共同犯罪的法理特征，应当认定为贩卖毒品罪的共同犯罪，行为人应当对所有的毒品犯罪行为承担同等的刑事责任。总之，毒品犯罪中的共同犯罪是一个复杂的问题，对其研究必须充分考察司法实践，以刑法基础理论为判断的基准，唯此才能正确认定这类复杂的犯罪现象。

[参 考 文 献]

[1]郑署饶.毒品犯罪的法律适用[M].北京：人民法院出版社,2001:191.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011:319.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：514-524.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011:353-364.

[5][日]大冢仁著，冯军译.刑法概说（总论）[M].北京：中国人民大学出版社,2003: 258.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011:364.

[7]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：514.

[8]张明楷.刑法原理[M].北京：商务印书馆,2011:387.

[9]马克昌.比较刑法原理（外国刑法学总论）[M].武汉：武汉大学出版社,2003:647.