案名：张某某贩卖毒品案
【基本案情及诉讼过程】
被告人张某某，男，29岁，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年2月5日被拘留，同年2月23日被取保候审。
2012年1月初，被告人张某某通过微信认识了夏某某。由于夏某某看到张某某的微信签名为“每天溜点小冰还真爽”便认为张某某有冰毒，遂通过微信联系张某某以自己吸食为名求购冰毒，张某某表示同意。后张某某先后三次联系“小文”购买冰毒共计0.9克，并转交给夏某某。夏某某供述其购买的毒品用于自吸，每次的毒品价格为人民币600元。张某某供述其从“小文”处每次购买的毒品价格亦为人民币600元，即其未从代购中牟取利益，现“小文”未查找到案。
2013年4月17日，一审检察机关以张某某涉嫌犯贩卖毒品罪提起公诉，一审法院经审理后认定被告人张某某多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人张某某能如实供述自己的罪行，故依法对其从轻处罚并宣告缓刑，判处张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年缓刑3年，并处罚金人民币3千元。
收到一审判决后，一审检察机关以判决“对被告人张某某宣告缓刑失当”为由提出抗诉，二审检察机关支持抗诉。2013年11月15日，二审法院作出刑事裁定书，驳回一审检察机关的抗诉，维持原判。
【争议焦点】
第一，张某某的行为是否构成贩卖毒品罪？
第二，本案是否符合抗诉标准？
【裁判与抗诉理由之法理评析】
（一）对居间介绍买卖毒品的，要区分行为人的主观目的认定行为性质
本案中张某某实施的实际上属于一种居间介绍买卖毒品的行为[1]，对于这种行为如何定性，相关司法解释的规定经历了从一概认定为贩卖毒品罪到区分情况分别认定为非法持有毒品罪、贩卖毒品罪和不构成犯罪的转变。1994年最高法《关于执行﹤全国人大常委会关于禁毒的决定﹥的若干问题的解释》第2条第4款规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。但2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）对上述问题的规定有所修改，规定“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过第348条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在《南宁会议纪要》的基础上对居间介绍买卖毒品行为进行了进一步明确和细化的规定，即对于“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”
上述规定总的精神可以总结为两点：一是对于居间买卖毒品的，要区分是为了帮助吸毒者代购还是为了帮助实施毒品犯罪的人代购代卖，为帮助他人实施毒品犯罪而代购代卖的，应以相关毒品犯罪共犯论处。二是对于帮助吸毒者代购用于吸食的毒品的，要进一步区分是否牟利，其中牟利的实际上相当于变相加价出售毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚，而对于没有牟利的，如果数量达到非法持有毒品罪入罪标准，则认定为非法持有毒品罪，没有达到入罪标准，不以犯罪论处。
具体到本案，对于张某某是否构成贩卖毒品罪在检察机关内部及检法之间始终存有争议。在案件审查起诉期间，承办人、处室负责人、主管检察长就张某某是为贩毒者代卖还是为吸毒者代买毒品以及是否有牟利事实存在分歧意见，案件提交检委会研究时在检委会讨论过程中也分为够罪和不够罪两种意见，最终检委会决定以张某某构成贩卖毒品罪提起公诉。在案件提起公诉后，一审法院对于张某某是否构成贩卖毒品罪也存在争议并请示上级法院，在得到上级法院认可的情况下对张某某作出了有罪判决。在案件提出抗诉后，在审委会讨论中也有意见以认定张某某构成贩卖毒品罪的证据偏软作为不予改变张某某量刑的理由之一。
笔者认为，一审检察机关对张某某提起公诉有一定道理，具体体现在：（1）张某某先后三次为夏某某购买毒品，且每次都联系“小文”，因此可以视为张某某与“小文”已经就贩卖毒品形成了共谋，其同时具有为吸毒者代买毒品和为贩毒者代卖毒品的双重身份，就其为贩毒者代卖的行为可以认定为贩卖毒品罪。（2）《纪要》规定必须“有证据证明行为人不是以营利为目的”才能以非法持有毒品或不构成犯罪处理，但本案中由于“小文”没有到案，除了张某某本人的供述外，没有其他证据证明张某某没有从代购中获取利益，那么就应当认定为贩卖毒品罪。但同样不能忽视的是，本案不认定张某某构成贩卖毒品罪的意见也是有合理性的，主要表现为：（1）本案是吸毒者夏某某主动联系的张某某要求购买毒品，而非张某某主动向他人兜售毒品，从行为性质来看张某某更加符合为吸毒者代购。（2）本案没有证据证明张某某本人从事贩卖毒品的行为，也不能证明张某某帮助“小文”代卖毒品。公安机关并未在张某某住处搜查出毒品，而张某某本人也系吸毒人员，因此其认识贩卖毒品的人员并无异常之处，且“小文”没有到案，不能证明双方之间就贩卖毒品已经形成了犯意联络。（3）《纪要》仅是规定要“有证据证明”，但没有要求达到确实充分的程度。本案张某某本人没有牟利的供述也是证据，且从夏某某从其他途径获取的毒品交易价格来看，0.5克冰毒的市场价格一般为1000元，按此推算张某某从中牟利的可能性不大。在没有相反证据出现的情况下，应当认定张某某没有牟利。
今后在办理居间介绍买卖毒品案件时，要注意以下几点：一是毒品犯罪虽然为严厉打击的案件，但在涉及到居间介绍买卖毒品的行为性质认定时，仍要根据《纪要》第1条第4款的规定，结合案件证据情况区分是为吸毒者代购还是为贩毒者代购代卖。二是对“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的理解。由于该条实际上是一种出罪或轻罪处理的规定，因此在证明标准上不需要达到确实、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人提出上述辩解后，如果现有证据不能排除犯罪嫌疑人、被告人这种辩解的合理怀疑，按照事实存疑有利于被告人的原则，应当适用该条规定。当然，在司法实践中也要避免仅以犯罪嫌疑人、被告人的辩解就认定行为人不以牟利目的为吸毒者代购毒品，而要结合案件证据情况进行综合判断。三是“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的”，要考察行为人与实施毒品犯罪的人的犯意联络情况，如居间人明知他人买入毒品的目的是贩卖，而为其介绍毒品，或者居间人受出卖方委托为其推销毒品、介绍买毒者，应当作为毒品犯罪的共犯处理。
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