“贩卖毒品”是公安机关侦查办案中最常见的毒品犯罪之一。一种常见的模式是买方向卖方提出购买毒品的意愿，卖方便从第三人处购买毒品，然后转卖给买方。这类情形与帮助他人代购仅用于吸食毒品的情形极为相似，但后一种情形，根据法律规定只有以牟利为目的才构成贩卖毒品犯罪，因此有必要对“毒品代购”行为加以分析。笔者结合近期办理的一起毒品代购贩毒案件，对案例中存在的嫌疑人自首、代购以及免费蹭吸等情节进行法律分析。
李某、邱某、张某、吴某等人系毒友关系，曾多次共同吸食冰毒。吸食过程中，李某曾明确告知张某、邱某等人，以后若需要冰毒可以联系其购买。
一日，张某欲吸食冰毒，因没有李某手机号码，遂找到邱某，请他帮忙联系李某购买一小袋冰毒。邱某联系到李某，谈好毒资为400元后，李某将冰毒交付邱某。邱某将张某给付的400元钱交给李某。事后，张某独自吸食完冰毒。
数日后，吴某欲吸食冰毒，电话联系邱某，请他帮忙从李某处购买冰毒。邱某为能免费蹭吸吴某购买的冰毒，便找到李某，并告诉李某自己帮他人代买一小袋冰毒。谈好毒资为300元后，李某将毒品交付邱某，邱某将毒品带到吴某处，两人共同吸食。
案发后，江苏省南通市公安局港闸分局在办理张某容留他人吸毒案件的过程中，成功抓获邱某、张某和吴某，掌握并查明上述犯罪事实。一周后，李某主动投案自首，但只交代了吸食冰毒的违法事实，对贩毒的犯罪事实矢口否认。后经审讯，李某对贩卖毒品的事实供认不讳。事后，李某却辩称对自己的贩毒行为不知道已构成犯罪。
案情分析▲▲▲
自首认定：李某主动投案，“被动”交代，能否构成自首
自首的成立需具备主动投案和如实供述两个要件。李某确系主动投案，但投案后只交代了自己吸食毒品的违法事实，却刻意隐瞒了自己的贩毒犯罪行为。案件的审讯过程颇费周折，但李某最终交代了自己贩卖毒品的犯罪事实，那么公安机关在破案经过的描述中可以对李某的贩毒行为认定自首吗？
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中认为，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。《刑事审判参考》指导案例第565号（闫光富故意杀人案）裁判中最高人民法院刑事审判庭认为，犯罪嫌疑人接到公安机关调查通知后到案，但未供述犯罪事实，在公安机关掌握了部分证据后供述的，不能认定为自首。
笔者认为，本案中，公安机关早已掌握指向李某贩毒犯罪的具体证据，事后李某投案自首，只供述了自己的吸毒行为，却试图隐瞒贩毒事实，后经思想教育，才供述自己贩卖毒品的犯罪事实。在李某交代所犯罪行前，公安机关早已掌握认定其贩毒的一定具体证据，足以认定李某有重大作案嫌疑。因而，根据上述司法解释及最高人民法院裁判观点，对李某的贩毒行为不宜认定自首。
“代购”定性：邱某两次代购行为是否都构成贩毒？指定卖家与不指定卖家的代购，又该如何分别定性
案例中，邱某参与了两次毒品买卖交易，两次都分别是买家张某、吴某指定好卖家李某，并要求邱某帮助代为向李某购买毒品。在第一次交易中，邱某主观上只有帮助购买毒品的故意，客观上只是充当购毒者的工具，替代张某去购买毒品，根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中的规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。因此，对邱某第一次的代购行为不宜认定贩毒。
但邱某第二次代购行为应当认定为贩毒。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中规定，有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。邱某免费吸食毒品本身就应当认定为获取利益或“好处”的一种，应当纳入牟利的范畴。
购毒者无卖家信息，不指定卖家，求代购者帮其购买毒品，又该如何定性呢？此种情况是由代购者联系卖家，按照自己的意图寻找、联系毒源和代购毒品，其行为受自己意志的支配，其行为客观上对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成毒品交易，故司法实践中有观点认为应以贩毒共犯论处。《刑事审判参考》指导案例第248号（马盛坚等贩卖毒品案）中最高人民法院刑事审判庭裁判认为，居间人为吸毒者提供信息或者以其他方式帮助吸毒者购买毒品的，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。因为虽然居间人的行为客观上对贩毒者也起了帮助作用，有社会危害性，但考虑到他与贩毒者之间事前没有通谋，没有贩卖毒品的共同故意，而仅仅是为了帮助吸毒者买到毒品。因此对这种行为不以犯罪论处，可由公安机关给予治安处罚。但如果代购者为此牟取了利益和好处，则应认定为贩卖毒品。
值得注意的是，买毒人认为是直接向犯罪嫌疑人购买的，但犯罪嫌疑人辩解是买毒人要求其代购的，遇有此种情况，公安机关应当调查二人平常的关系密切程度。如果二者平常关系一般，只有在毒品交易的时候才电话联系，可以根据买毒人的证言以及客观情况认定代购辩解不成立，因为一般能为他人代购而不获取利益的，二者之间平常关系应当比较密切，否则谁也不会冒风险无利可图地帮人代购毒品。
变相牟利：毒品代购者是否只要事后分食都是牟利
上述案例中明确了邱某免费吸食毒品是一种变相牟利，那么是否毒品代购者只要事后分食毒品都是变相牟利，进而认定为贩毒呢？笔者认为，如果之前对事后分食没有默契或者约定，出于朋友关系为之代买，事后朋友邀请一起分食，不能认定代购者之前是以牟利为目的的代购行为。但如果代购者和被代购者已经有多次合作，两者有事后分食毒品的默契，或者事先有约定分食，那么可以认定代购者是以牟利为目的从事代购行为，宜认定贩卖毒品罪。
处罚折抵：因贩毒被刑事拘留是否可以折抵因吸毒被行政拘留的处罚
上述案例中，邱某因贩毒被先行予以刑事拘留，后又因吸食毒品被公安机关处以行政拘留的处罚。邱某刑事拘留执行完毕后被依法取保候审，那么之前已执行的刑事拘留可否折抵行政拘留的时间，不予执行行政拘留呢？答案是否定的，不能折抵。如果违法行为构成犯罪，行政机关已经给予行为人行政拘留，在判处拘役或者有期徒刑时，应当折抵相应刑期。但对于不属于同一行为的，不予折抵。上述吸毒行为与贩毒行为并非同一行为，故不应予以折抵。
(江苏省南通市公安局 曹钰华 姚单 来源: 人民公安报)
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