一、基本案情
2010年10月下旬，犯罪嫌疑人刘某某与杨某某就买卖冰毒的事宜联系了一段时间后，于10月31日凌晨携带20000元人民币准备向杨某某购买冰毒。双方见面后，确定以20000元人民币交易60多克冰毒。刘某某将20000元购毒款全部交给杨某某，后杨某某谎称去取冰毒，留下同伙张某某陪刘某某并作担保。但杨某某实际上并没有冰毒卖，只是为了骗取刘某某的钱谎称卖冰毒，其收到购毒款后携款溜走。刘某某最终未实际拿到约定的冰毒。
二、分歧意见
第一种意见认为，刘某某购买冰毒的行为不构成犯罪。因为本案中的冰毒只是杨某某虚构出来以诈骗刘某某的，作为犯罪对象的毒品根本不存在，构成非法持有毒品罪的条件不存在，不能以犯罪论处。
第二种意见认为，刘某某主观上具有非法持有毒品的目的，客观上已经与对方就买卖毒品协调一致，交付了全部购毒款进行数量达60多克的冰毒交易，其已经着手开始了特征性的犯罪行为。刘某某不知道杨某某所谓的冰毒是虚假的、实际并不存在的，是行为人主观上对犯罪对象认识错误，不影响行为客体性质。刘某某最终因意志以外的原因犯罪未得逞，其行为构成非法持有毒品罪（未遂）。
三、评析意见
笔者同意第二者意见。
（一）从设立非法持有毒品罪的立法目的分析
一是遏制毒品扩散、有效控制毒品犯罪迅猛发展势头的需要。无论是走私、制造毒品还是贩卖、运输毒品，前提条件都是要持有毒品。然而不管持有毒品的目的是贩卖、消费，或是单纯的持有，其总是存有相当严重的社会危害性。一个非法持有毒品群体的存在，凸显着其社会危害性，而且助长了其他毒品犯罪的蔓延与发展，这就必须要求刑法中设立相应的罪名来对非法持有毒品这种行为予以规制，于是非法持有毒品罪应声出台。
二是履行国际法中关于禁绝毒品国际义务的需求。毒品犯罪作为一种国际犯罪，为国际法所严厉禁止，是世界人民的公敌。在我国已经加入的两个国际公约中，要求缔约国应当将非法持有毒品与贩卖、制造、运输、过境寄发、输入输出、分配毒品等行为一并作为犯罪惩罚，而且“尤应科以徒刑或其他被夺自由的刑罚”。我国作为国际公约的缔约国，有义务将打击非法持有毒品犯罪纳入国内刑事立法中。
三是出于刑事司法实践中有力打击毒品犯罪的需要。任何持有型犯罪的设立，都表明立法者防备遭受法益侵害的程度增强，同时也体现出国家对犯罪正常抵制机能的无力。在20世纪80年代打击毒品犯罪的司法实践中，很多涉嫌毒品犯罪的人员已被查实持有大量毒品，但慑于对毒品犯罪的严厉惩罚，大多都拒不供述所持有毒品的来源和去向。同时，基于毒品犯罪案件的复杂性和隐密性，为了减轻侦查机关和公诉机关的证明责任，节约司法资源，更重要的是避免大量犯罪嫌疑人逃避刑事处罚，法律推定非法持有的情状隐含犯意，设立非法持有毒品罪。
（二）从非法持有毒品罪犯罪构成分析
刑法规定的非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。本罪侵犯的客体，是国家对毒品的管制和他人的身体健康。客观方面表现为非法持有较大数量毒品的行为，即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量大的行为。主观方面由故意构成，即明知是毒品而非法持有。非法持有毒品的行为，所强调的是行为人对毒品这一对象的实际控制和支配，不强调行为人对毒品的所有权。这种持有行为的方式可以表现为多种形式，如寄存、藏匿、托人保管、随身携带等等。空间上不存在严格要求，只要行为人能够实际控制毒品就可以，毒品的存在方式和状态不影响持有的成立。根据行为人对毒品的实际控制情况，又可分为直接持有与间接持有。直接持有，是指行为人对毒品由自己直接控制、占有、支配、存放，一般情况下的持有毒品行为都属于直接持有;间接持有，是指由他人代为保管，本人不直接支配控制毒品。包括非法持有毒品罪在内的持有型犯罪的一个特点是，对其来源和去向往往未能得到证明，否则通常就要按得到证实的来源或者去向所触犯的罪名定罪量刑——有时即使来源和去向未必构成犯罪，如持有祖传的毒品、枪支，但由于这种物质的特殊性，为防止其流散到社会也会动用刑罚手段进行规制。就非法持有毒品罪而言，若能查明来源是自己制造，或者去向是准备用于贩卖，则会按照制造毒品罪或者贩卖毒品罪定罪量刑，就不再有非法持有毒品罪存在的余地。根据《全国部分法院审理毒品工作座谈会议纪要》规定，吸食者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。也就是说，购买毒品用于自己吸食和帮他人购买毒品未牟利而不能证明他人购买是用于贩卖，只要能够证实所购毒品数量达到较大以上的，都构成非法持有毒品罪。
本案中，刘某某跨地区来一次性购买如此大量的冰毒，其辩解是用于自己吸食，没有贩卖的意图。在现有证据无法证实刘某某购买如此大量毒品是用于或者意图用于实施贩卖等用途，从法律上是无法认定其是为贩卖而购买的。可是即便如此，主观上，刘某某是具有非法持有毒品的目的和故意的;客观上，其违反国家禁止非法持有毒品的法律禁令，为了实现私自占有、拥有毒品的目的，已经与对方进行意思沟通并且就买卖毒品协商一致，向对方交付了全部购毒款2万元。根据合同法、民法的有关规定，买卖双方已经完成了要约、承诺等一系列行为，此时刘某某对约定的冰毒具有排他性的处分权利。刘某某不知道杨某某所谓的冰毒是虚假的、实际并不存在的，是行为人主观上对犯罪对象认识错误。对象错误，由于不影响行为客体性质，不影响行为人对危害结果的预见，属于非构成事实的错误，因而对行为人的罪过心理没有影响。行为人基于危害意图实施犯罪行为，应对实际危害结果负故意的罪责。因此笔者认为，本案符合非法持有毒品罪构成要件，罪名成立。
（三）从未遂犯的处罚理论分析
刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为已经侵害了法益而受到处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”即行为人已经着手实施犯罪，即使实施犯罪的全过程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能达到法律要求的程度，就未完成犯罪而构成犯罪未遂。该条第2款明文规定处罚未遂犯。刑法分则关于犯罪的条件有“情节严重、数额较大”等定量因素的限制，刑法处罚范围较为狭窄。在刑法总则中规定未遂，这就意味着我国刑法一般情况下处罚未遂。也就是说，在我国原则上都应处罚犯罪未遂犯。
本案中，犯罪嫌疑人刘某某已经与对方就买卖毒品事宜达成共识，其为了非法持有数量多达60多克、金额达20000元的毒品冰毒，已经着手实施筹集毒资、甚至已经向对方交付了全部购毒款20000元，但是因为其意志以外的原因——杨某某并没有冰毒可供交易，只是以之骗取他的毒资——未能达到物理性持有该项达60多克毒品冰毒的程度。即刘某某在直接故意之下，开始着手实施能够使他持有数量达60多克的冰毒后，因意志以外的原因，停止在与提供毒品的相对行为人达成毒品犯罪合意之后，实际持有毒品之前，是非法持有毒品罪的未遂。
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